Une éventuelle reconnaissance de l’expérience des ASH : « le faisant fonction » d’aide-soignant à l’heure du COVID
Le présent article rédigé par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou, s’inscrit dans le cadre de la 4e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.
NB : la 1ère partie de l’article se trouve en ligne ici :
Rappel : Les ASH n’ont en principe pas vocation à effectuer des soins sur les patients-résidents, mais dans le cadre d’une VAE ils y sont autorisés. Celle-ci les place dans une situation de précarité avec des « vacs » et souvent employées à un salaire moins élevé. Plus encore, bien qu’effectuant certaines missions des aides-soignants ils n’ont pas bénéficié de prime liée à la situation du Covid19. Pourtant, du fait de la situation sanitaire actuelle le gouvernement vient de faire le choix de créer des formations accélérées à l’intention des ASH pour remplir des missions d’aide-soignant.
Une éventuelle reconnaissance de l’expérience des ASH : « le faisant fonction » d’aide-soignant à l’heure du COVID.
La création de la VAE permet aux ASH qui avaient trois ans d’expérience d’être employés en « faisant fonction » d’aide-soignant pour valider le diplôme par une reconnaissance de leur expérience. Néanmoins, la validation de la VAE était rare, obligeant les agents à demander des renouvellements de VAE, dans le même établissement avec très souvent des contrats précaires. (A). Cependant l’arrêté du 7 janvier 2020 entrainant la fin du concours d’admission et le récent choix du gouvernement de mettre place des formations dites « accélérées » pour les ASH vont permettre une valorisation de leur expérience pour l’admission aux IFAS (B).
A) Une admission difficile
des « faisant fonction » d’aide-soignant :
la VAE
De prime abord, il convient d’indiquer que l’exercice de la qualité d’aide-soignant sans diplôme est un délit d’usurpation de titre[1]. Ainsi, l’affectation d’un ASH à un poste d’aide-soignant par l’employeur est considérée comme un glissement de tâches. Il emporte plusieurs conséquences. En effet, il faut savoir que le secteur du grand âge est l’un des plus importants en termes d’accident du travail : « indice de sinistralité accidents du travail et maladies professionnelle (AT/MP) de 104 pour 1 000 salariés dans les métiers du grand âge contre un taux de 35 pour 1 000 en moyenne toutes activités confondues[2] » ainsi l’affectation d’un agent à un poste sans expérience fait courir un danger pour lui et le patient.
De plus, l’affectation d’un ASH au poste d’aide-soignant est considérée, au regard de la jurisprudence, comme une faute inexcusable[3] de l’employeur dès lors que celui-ci, en toute connaissance de cause, charge la requérante de mission relevant de celles des aides-soignants et sans formations préalables. Il en va de même pour le cadre de santé confiant des missions d’aides-soignants aux ASH faisant alors courir un risque aux résidents de l’EHPAD[4] « qu’il ressort des pièces du dossier et notamment du rapport de la mission d’inspection de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales […] où le requérant exerçait la fonction de cadre de santé était telle qu’elle faisait courir un risque pour les résidents ; que la mission relève notamment la confusion des tâches entre aides-soignants et agents de services et les graves dysfonctionnement dans le circuit de préparation et de distribution des médicaments ; [..] alors que le requérant ne pouvait ignorer ni les rôles respectifs des différentes catégories de personnel de l’établissement ni l’importance d’un suivi rigoureux de la gestion des médicaments, sont constitutifs d’une faute de nature à justifier une sanction. »
Pourtant, dans les faits certains ASH exercent des missions d’aides-soignants « dans les textes, cet agent hospitalier nettoie les chambres, les salles de bains, les salles de soin, assiste l’aide-soignant dans les toilettes, la distribution des repas, aide pour nourrir les patient[..] Nous donnons aussi à manger aux résidents qui ne peuvent plus se nourrir par eux-mêmes, et effectuons les toilettes, seuls. Des tâches au quotidien qui font partie des soins[5] ». Ces situations ne sont pas considérées comme un glissement de tâches car elles sont possibles par le mécanisme du « fonction de ». « Dans le monde du travail, « faire fonction » peut se définir comme l’exercice régulier des fonctions professionnelles habituellement associées à un titre, alors qu’on ne détient pas ce titre. A la différence d’un simple « glissement de tâches », faire fonction conduit à prendre en charge le rôle entier d’une profession et dans un cadre institutionnel[6] ».
La VAE créée par la loi du 17 janvier 2002[7] permettait à une personne qui possédait trois années d’expérience dans un domaine[8], de pouvoir se présenter devant un jury afin de faire valoir ses années et d’obtenir le diplôme. Autrement dit, c’est une exception légale permettant à une personne de pouvoir exercer un métier sans le diplôme requis, et de l’obtenir à la fin de la VAE. Celle-ci n’est pas ouverte à tous les métiers. Dans le cadre des ASH, il leur est autorisé d’exercer le métier d’aide-soignant sans le diplôme. D’ailleurs, il est intéressant de souligner que beaucoup d’EHPAD utilisent ce mode de fonctionnement afin de recruter des agents pouvant répondre aux missions exercées par les aides-soignants. La question du salaire est particulière, comme le souligne Madame ARBORIO « les faisant fonction d’aide-soignante se distinguent des diplômées sur le plan du statut et des conditions d’emploi : plus souvent en CDD, y compris dans des contrats très courts – des « vacs » – pour remplacer le personnel absent, des salaires moins élevés[9] […] ».
Pourtant 5% des « faisant fonction » d’aide-soignant arrivaient à justifier de l’expérience nécessaires pour obtenir le DEAS devant le jury[10]. Nous souhaitons attirer votre attention sur quelques points des ASH faisant fonction d’aide-soignant.
Premièrement, bien que parfaitement légale, il est intéressant de souligner que la formation d’aide-soignant est de 1435 heures en moyennes entre les cours et les formations pratiques, dont 17 semaines de cours théoriques et 24 semaines de stage. Si l’on reprend les dispositions de la VAE article 335-6 du code de l’éducation « a durée minimale d’activité requise pour qu’une candidature soit recevable correspond à la durée de travail annuelle résultant de l’application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures[11] » donc l’ASH doit justifier d’une expérience d’un an.
Néanmoins se pose la question du cadre pratique. En effet, nous supposons que quand les élèves aides-soignants sont en stage ils sont, par principe, encadrés afin de leur expliquer les bons gestes lors du contact avec les patients et/ou résidents. Or dans le cas des ASH « faisant fonction » d’aide-soignant nous pouvons penser que s’ils ne sont pas accompagnés dans la VAE, la bonne compréhension et les gestes techniques peuvent être mal maitrisés voir potentiellement dangereux pour eux et les patients.
Deuxièmement, comme le souligne Madame ARBORIO, « les faisant fonction sont certes valorisées par un surclassement mais, pour une partie, contraintes d’exercer dans des établissements où les conditions sont difficiles, présentes dans des établissements peu attractifs caractérisés par une pénurie de personnel. […] Entreprendre une VAE devient alors une nécessité pour se maintenir dans sa fonction voire dans son emploi. Certaines perdent d’ailleurs leur emploi en cours de processus après des échecs répétés en VAE[12] ». D’autant plus que le décret du 30 janvier 2020[13] a exclu les ASH « faisant fonction » d’aide-soignant de la prime « Grand âge ». « A contrario, un agent des services hospitaliers qualifiés ne saurait prétendre à l’octroi de la prime « Grand âge » puisque son déroulement de carrière est différent de celui d’un aide-soignant. La prime « Grand âge » ne saurait ainsi être versée aux agents des services hospitaliers faisant fonction d’aide- soignant car la mesure a pour objectif la valorisation des compétences et du métier aide-soignant et non la reconnaissance indirecte, par la voie indemnitaire, d’évolutions professionnelles qui font l’objet de réflexions propres[14] ».
Les évolutions professionnelles mentionnées dans le document du ministère font référence à l’agent du service médico-social qui participe (un peu) à la reconnaissance de certification professionnel dans les EHPAD.
Enfin, il nous semble important de revenir sur l’arrêté du 7 avril 2020[15], par lequel l’ancienne ministre des Solidarités et de la Santé, en s’appuyant sur le Rapport El Khomri[16], a décidé de supprimer le concours d’entrée de l’IFAS dès septembre 2020. En effet, la Ministre soulignait que pour renforcer l’attractivité du métier d’aide-soignant, la fin du concours permettrait « d’envoyer un signal en ouvrant le plus largement possible l’accès à la formation initiale. […] Par ailleurs, le concours actuel d’aide-soignant ne permet pas de valoriser de façon satisfaisante certaine compétences humaines absolument essentielles pour l’exercice du métier d’aide-soignant[17]». La ministre souhaite « lever un frein psychologique du concours et élargir l’appel des vocations[18]». Désormais, l’accès à la formation d’aide-soignant se fait par dossier[19] avec notamment un ensemble de pièces qui permettent une valorisation d’expérience d’aide-soignant comme dans le cadre d’une VAE : « les candidats peuvent joindre tout autre justificatif valorisant un engagement ou une expérience personnelle (associative, sportive…) en lien avec la profession d’aide-soignant ou d’auxiliaire de puériculture[20] ». De plus, il est prévu une refonte du programme, avec de nouveaux enseignements : « le repérage des fragilités, la prévention de la perte d’autonomie ou encore le raisonnement clinique en équipe pluriprofessionnelle[21]», également un temps de formation plus long, passant de 10 à 12 mois, ainsi que des formations collectives certifiantes.
Cette refonte de la formation et de l’accès au diplôme a été ralentie par l’épidémie de Covid19. En effet, le secteur du médico-social peinait déjà à recruter des aides-soignants mais l’épidémie n’a fait que renforcer le besoin urgent d’aide-soignant. Le gouvernement a donc décidé de mettre en place des formations dites « accélérées » pour les ASH.
B) Une formation accélérée
pour les ASH : l’urgence Covid
Le besoin en personnel dans le secteur médico-sociale – santé s’est accru au fil des années et les différents gouvernements ont mis en place divers outils pour faciliter des recrutements. A titre d’exemple, le mécanisme de la VAE, les « ex contrats aidés » devenus parcours emploi compétences (PEC) permettent le recrutement dans le cadre d’un contrat unique d’insertion (CUI) « des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociale et professionnelles » dans le secteur non marchand[22]. D’autres dispositifs à l’échelle régionale sont mis en place afin de faciliter le recrutement et la formation des agents, comme l’ARS PACA qui « en septembre 2019, [..] a signé avec les gestionnaires et fédérations du secteur du médico-social un protocole d’accord pour le lancement d’une expérimentation sur la formation des personnels d’Ehpad non diplômés au métier d’aide-soignant[23] » afin de répondre à la pénurie de personnel soignant en EHPAD.
Il est à noter que les discussions sur le grand âge et la création d’un nouveau risque ont longtemps fait débat et particulièrement sur la question du financement de cette nouvelle branche. Pourtant les personnes âgées rentrent de plus en plus tard dans les établissements, mais surtout de plus en plus dépendantes. Le 7 aout le législateur a fait le choix de créer une nouvelle branche dite « autonomie » de la Sécurité Sociale[24].
Il convient de rappeler que beaucoup d’interrogations ont eu lieux durant le premier confinement sur les résidents des EHPAD et le droit à la protection de la santé et d’accès aux soins de santé[25], sachant que « les résidents d’Ehpad représentent 44% des morts comptabilisés[26] ». Face à cette urgence et aux difficultés de recrutement, le ministère des Solidarités et de la santé a publié une instruction[27] particulièrement intéressante. En effet, à partir du 6 janvier 2021, sont mis en place des formations aide-soignant « accélérées » pour les ASH afin qu’ils puissent exercer « des activités en lien ou proches de celles des aides-soignants[28] ». Ce dispositif transitoire vise, comme le précise l’instruction, à sécuriser les situations rencontrées à l’heure actuelle dans les EHPAD. D’autant qu’il est prévu que les ASH acceptant de suivre cette formation puissent faire valoir leur expérience et leur formation accélérée pour l’admission à une formation d’un diplôme d’Etat d’aide-soignant ou d’accompagnant éducatif et social. « En outre, ils pourront bénéficier d’un accompagnement personnalisé et être dispensés des épreuves de sélection à l’entrée en IFAS s’ils souhaitent s’engager dans un projet de parcours de formation qualifiant d’aide-soignant[29]. »
Néanmoins il est intéressant de revenir sur trois points :
Premièrement, cette disposition transitoire n’a vocation à s’appliquer que du 4 janvier au 2 juillet 2021. Cette formation doit se faire sur le principe du volontariat et avec l’aide des ressources humaines de la structure. Au niveau régional se sont les Agences Régionales de Santé (ARS) et les IFAS qui pilotent les formations et évaluent les besoins. L’instruction précise que « cette formation de dix jours leur permet de revenir rapidement auprès de leur employeur en ayant acquis les connaissances de base indispensables pour assurer en toute sécurité l’accompagnement des personnes âgées sur des missions habituellement dévolues aux aides-soignants (soins d’hygiène et de confort, alimentation, élimination, sommeil, approche relationnelle) [30] ». Ici rien de particulier, l’échelon régional est saisi, ainsi que les acteurs locaux, afin de former au mieux selon les besoins et les volontaires disponibles. De plus les compétences nécessaires pour certains actes effectués par les aides-soignants sont en adéquation avec la formation à travers les différents modules, bien que celle-ci soit brève.
Ensuite, il est intéressant de rappeler que la VAE peut être acceptée quand la personne a au moins un an d’expérience. Au vu de l’urgence, l’expérience requise pour la formation accélérée s’abaisse désormais à 6 mois. Pour les ASHQ, dans le cadre de la sélection professionnelle, la période n’est plus de 8 ans mais de 6 mois également. L’objectif du gouvernement avec l’appui des ARS était de former 5000 ASH pour le 2 juillet 2020.
Enfin nous aimerions revenir sur un dernier point de l’instruction à savoir le remplacement de l’agent pendant ces formations et surtout le statut de l’agent une fois formé. En lien avec pôle emploi, des demandeurs d’emploi seront proposés en poste de remplacement. « Le renforcement des compétences des ASH en poste nécessite de financer leur remplacement concomitant en procédant à des recrutements externes. Une campagne de communication nationale « un métier pour nous » a été engagée sous le pilotage de la direction générale de la cohésion sociale et de la direction générale de l’emploi et de la formation professionnelle en lien avec Pôle emploi (cf circulaire interministérielle N° DGCS/SD4/DGT/DGEFP/2020/179 du 09 octobre 2020 relative à la mise en place d’une campagne de recrutement d’urgence sur les métiers du grand âge, adressée aux ARS, préfectures et aux DIRECCTE, DRJSCS, Conseils départementaux, Pôle emploi et missions locales[31]) ».
Pour la question du statut, l’agent sera-t-il considéré comme élève stagiaire ? Faisant de fonction d’aide-soignant ? A priori, ils seront considérés comme ASH « Munis de l’attestation de suivi de la formation, les ASH pourront ainsi réaliser ces missions en conservant leur qualité d’ASH, sous la responsabilité d’un cadre de santé et en collaboration avec l’ensemble des soignants[32] ». L’ASH réalisera des missions des aides-soignants tout en « conservant leur qualité ». Ainsi il semblerait que les ASH ne percevront pas de salaire ou traitement supérieurs. La contrepartie à cette formation accélérée serait un accès plus simple à l’admission en IFAS, ce qui démontre bien que le recrutement et la formation d’agent est une nécessité voire une futur priorité dans le secteur santé – médico-social.
Aujourd’hui la labélisation des établissements est une nécessité pour son attractivité. La création de l’ASMS représente un premier pas vers la reconnaissance du travail effectué dans les services médico-sociaux. Il est formé à divers emplois dans le médico-social, ainsi nous nous demandons si à terme nous ne parlerons plus d’agent hôtelier ou du service hospitalier mais emploierons le terme généraliste d’ASMS pour parler de cet unique agent polyvalent.
Nous pensons qu’il est regrettable qu’actuellement certains établissements aient besoin de labélisation, qu’ils aient fait le choix de créer une certification supplémentaire en vue de répondre aux attentes de la labélisation. Il est d’autant plus dommage qu’une grande partie des ASH ne bénéficient pas d’aide dans leur VAE, ce qui peut les entrainer dans une situation précaire avec des contrats courts. Surtout qu’aujourd’hui l’urgence nécessite un besoin en aide-soignant et donc ces mêmes ASH sont mobilisés afin de sécuriser les situations dans les EHPAD. La question que nous nous posons est alors la suivante : sécuriser quelle situation ? Le fait que potentiellement certains responsables aient demandé aux ASH d’effectuer les missions des aides-soignants sans beaucoup d’expérience ? Dans tous les cas la situation est désormais « SEGURISEE » !
[1] Article L 4394-1 Code de la Santé publique.
[2] Op cit REFERENTIEL EMPLOI ACTIVITES COMPETENCES DU TITRE PROFESSIONNEL Agent de service médico-social p5.
[3] Tribunal des affaires de sécurité sociale de Haute-Garonne, 23 février 2011 N°20900543
[4] COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE LYON, 3ème chambre – formation à 3, 28/05/2013, 12LY02300, Inédit au recueil Lebon.
[5]https://www.ouest-france.fr/bretagne/saint-malo-35400/saint-malo-je-fais-le-travail-d-une-aide-soignante-sans-la-prime-grand-age-6884586 26 juin 2020.
[6] ARBORIO Anne-Marie « Les « faisant fonction » d’aide-soignante face à la validation des acquis de l’expérience (VAE) au risque de l’invalidation par d’autres professionnels » HAL https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-02280743 septembre 2019 p.2.
[7] Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale.
[8] Décret du 4 juillet 2017 la période est désormais d’un an.
[9] Op cit ARBORIO Anne-Marie p4.
[10] 95 % des diplômées ont suivis le cycle d’un an de formation (initiale ou continue) Ibid p.2.
[11] Article 335-6 Code de l’éducation modifié par le décret du Décret n°2019-1119 du 31 octobre 2019 – art. 1.
[12] Op cit ARBORIO Anne-Marie p 7.
[13] Décret n° 2020-66 du 30 janvier 2020 portant création d’une prime « Grand âge » pour certains personnels affectés dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986
[14] MISE EN ŒUVRE DE LA PRIME « GRAND AGE » INSTITUEE PAR LE DECRET N°2020-60 DU 30 JANVIER 2020 Document du Ministère des solidarités et de la santé https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/_rh_fiche_prime_grand_age_juin_2020.pdf 30 janvier 2020.
[15] Arrêté du 7 avril 2020 relatif aux modalités d’admission aux formations conduisant aux diplômes d’Etat d’aide-soignant et d’auxiliaire de puériculture.
[16] Rapport El Khomri : plan de mobilisation nationale en faveur de l’attractivité des métiers du grand-âge 29 octobre 2019.
[17] BUZIN. Agnès discourt du 12 février 2020 https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/mesures-pour-le-renforcement-de-l-attractivite-du-metier-d-aide-soignant page 3.
[18] IDEM
[19] Article 2 de l’arrêté du 7 avril 2020.
[20] Article 6 de l’arrêté du 7 avril 2020.
[21] BUZIN. Agnès communiqué de presse 13 février 2020 page 1.
[22] Article L5134-21 Code du travail.
[23]https://www.paca.ars.sante.fr/une-experimentation-pour-pallier-la-penurie-de-personnel-soignant-en-ehpad-0.
[24] Pour toutes interrogations sur le financement de ce 5e risque le Rapport de Laurent Vachey a été remis au gouvernement le 20 septembre 2020.
[25] Conseil d’Etat « Association coronavictimes et autres » ordonnance du 15 avril 2020 N°439910
[26] SANCHEZ.Léa https://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2020/12/03/les-residents-d-ehpad-representent-44-des-morts-du-covid-19_6062084_4355770.html du 03 décembre 2020 à 18h29
[27] INSTRUCTION N° DGOS/RH1/DGCS/2021/8 du 6 janvier 2021 relative au renforcement des compétences des agents des services hospitaliers qualifiés (ASHQ) pour faire face aux besoins accrus d’aides-soignants dans le secteur du grand âge.
[28] INSTRUCTION N° DGOS/RH1/DGCS/2021/8 du 6 janvier 2021 relative au renforcement des compétences des agents des services hospitaliers qualifiés (ASHQ) pour faire face aux besoins accrus d’aides-soignants dans le secteur du grand âge p2
[29] Idem
[30] Ibid p.3
[31] Ibid p5.
[32] Ibid p3.